建设项目“总投资额”大小如何认定？

《环境影响评价法》自2016年9月1日修正实施以来，建设项目“总投资额”的概念被正式引入生态环境执法领域。然而，从近年来各地环境部门的执法实践来看，对于《环境影响评价法》第三十一条规定的“总投资额”的认定，仍然存在不同的理解与相左的意见。因此，亟须立法机关进一步规范解释。

《建设项目环境保护管理条例》是指导和规范生态环境保护与项目建设的一部重要行政法规，根据2017年7月16日《国务院关于修改〈建设项目环境保护管理条例〉的决定》修订，自2017年10月1日起施行。

为准确阐释立法原意，权威指导执法实务，原国务院法制办，原环境保护部政策法规司、环境影响评价司在《条例》修订后即时组织编发了《建设项目环境保护管理条例释义》。

《释义》对《条例》第二十一条关于未依法进行环境影响评价的法律责任的规定进行了全面解读。《释义》明确指出，在确定具体违法行为的罚款数额时，并不是越高越好，罚款不是为了“创收”，其根本目的是有效遏阻建设单位的违法行为，督促其依法进行环境影响评价，让环境影响评价制度发挥应有的作用，实现“过罚相当”。

同时，对于《环境影响评价法》第三十一条规定的“建设项目总投资额”认定，《释义》也明确给出了主导性意见：确定“总投资额”应当遵循基本的原则是“过罚相当”，即处罚的力度应当与其违法行为的性质，造成的生态破坏后果相适应。按照“过罚相当”原则，“总投资额”应当是指实际已经发生的投资额，而不能是计划、预计、估算将会发生但尚未发生的投资额。《释义》中亦举例对以上意见进行了阐释，例如一条计划投资1000亿元的铁路，如果在环评文件获得批准前实施了部分路段的基础工程，实际发生投资1000万元，显然应当以1000万元为基数计算罚款，而不能按照1000亿元来处罚。

此外，生态环境部根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》等规定，于2019年5月22日印发了《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》。《意见》明确指出，违法行为（如“未批先建”）未造成环境污染后果，且企业自行实施关停或者实施停止建设、停止生产等措施的，可以免予处罚。

综上，笔者建议，各级环境部门在处理“未批先建”违法行为时，应当遵循立法本意、《释义》精神及当前优化营商环境、促进民营经济健康发展相关政策要求，审慎采取必要且适当的行政手段，以执法人员调查终结时确认的建设项目在环评获批前已建工程实际全部投资额为基准，综合考量开工建设实际进度、已经造成或者可能造成的环境危害后果及环评手续补办情况等因素，秉持过罚相当、罚教结合、公平公正的原则，最终在实际投资额1%~5%之间选择合理的裁量幅度对建设单位做出行政处罚，极力避免生态环境领域出现“一刀切”等形式主义倾向。

附1: 关于建设项目总投资额认定有关意见的复函

河南省生态环境厅：

你厅《关于建设项目总投资额认定若干问题的请示》（豫环〔2019〕2号）收悉。经研究，并征求国家发展改革委意见，函复如下。

一、关于分期建设的建设项目总投资额认定

建设项目在发展改革部门按一个建设项目进行核准、备案，但实际中分期建设的，对项目开工前已取得核准、备案文件，且核准、备案文件中明确说明该项目是分期建设的，可以依据《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法〔2018〕85号），以当期工程总投资额作为处罚依据；对项目核准、备案文件中未明确该项目是分期建设的，应当以发展改革部门核准、备案的建设项目总投资额作为处罚依据。

二、关于已经基本建成尚未投入生产或者使用的建设项目总投资额认定

建设项目基本建成但未全部建成，尚未投入生产或者使用的，属于仍处于建设过程中，应当依据《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法〔2018〕85号）第五条、第六条，认定其总投资额。

特此函复。

生态环境部办公厅

2019年4月1日

抄送：其他各省、自治区、直辖市生态环境厅（局），新疆生产建设兵团生态环境局。

附2: 关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）

各省、自治区、直辖市环境保护厅（局）、发展和改革委员会，新疆生产建设兵团环境保护局、发展和改革委员会:

为落实《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、《中华人民共和国海洋环境保护法》第八十二条，以及《企业投资项目核准和备案管理条例》等有关规定，现就生态环境执法中作为处罚基准的建设项目总投资额认定问题，提出以下意见：

一、对实行审批制管理的政府投资项目，已经取得建设项目审批文件的，可以根据与该建设项目所处进度对应的有关审批文件中的投资匡算、投资估算或者投资概算认定总投资额。

二、对实行核准制管理的企业投资项目，已经取得建设项目核准文件的，可以根据该建设项目核准文件确定的投资规模认定总投资额。

三、对实行备案制管理的企业投资项目，可以根据备案的项目总投资额认定。

四、有下列情形之一的建设项目，有关行使行政处罚权的主管部门可以委托工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额：

（一）备案的项目总投资额与实际情况存在明显差异的；

（二）未经审批、核准、备案的；

（三）产业政策禁止投资建设的。

地方有关行使行政处罚权的主管部门可以根据实际情况，探索采取要求建设单位有关责任人出具证明文件、第三方询价等方式对建设项目总投资额进行认定。

五、对正在建设过程中的建设项目，不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额。

六、对已经全部建成并投入生产或者使用的建设项目，项目单位能够证明项目实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致的，根据该建设项目实际全部投资额认定总投资额。

地方在执行本意见过程中，如遇到问题或者有相关意见建议，请及时向生态环境部和国家发展和改革委员会反映。

生态环境部

发展改革委

2018年8月27日

生态环境部办公厅2018年8月30日印发